员工作为商业秘密和商业资源的核心载体之一，越来越成为商业竞争中企业与资本争夺的焦点。而这也进一步推动了高级管理人员、核心技术人员等重要员工在有竞争关系的企业及资本之间流动。由于立法、司法实践等多方面原因，与员工签订竞业限制协议成为了实践中企业保护商业秘密和商业资源非常重要的防御手段，甚至可以说是最重要的防御手段。因为违反竞业限制协议引发的劳动争议案件近年来大量爆发并快速增长。《海淀区劳动争议审判情况白皮书》显示：2010-2016年期间海淀法院共受理332件竞业限制劳动争议案件。竞业限制案件呈逐年上升趋势，并已经成为高新技术企业最主要的劳动争议类型。

竞业限制协议是竞业限制案件中决定胜负的关键问题，对预防、规避风险也有非常重要的意义。如果竞业限制协议中出现漏洞、瑕疵，可能给企业带来巨大的法律风险和严重不利后果，甚至诱发重要员工和竞争对手明目张胆地从事违约、侵权、不正当竞争等行为。但是，实践中因为竞业限制协议条款的漏洞、瑕疵等对竞业限制协议的法律效力和约束力带来重大损害的情况比比皆是。作者特就竞业限制协议条款的典型问题，以及其可能产生的风险等，从不同角度进行探讨、分析。

案例一：协议主体不适格

某公司与一名销售员工签订的《竞业限制协议》约定： 

1、本协议所称竞业禁止是指掌握商业秘密的员工在职期间以及中止或解除劳动合同后的一定期限内不得在甲方及甲方关联公司具有竞争关系的生产同类商品或经营同类项目或业务的单位就职，也不得自己生产与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或经营同类项目或业务。

2、本协议所称商业秘密是指不为公众所知悉的，能够为甲方带来经济利益和竞争优势的，具有实用性并经甲方采取一定保密措施的技术信息、经营信息、以及其他双方约定的或甲方内部规定应当保密的信息。

3、本协议所称的商业秘密具体包括但不限于技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、实验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术资料、涉及商业秘密的业务函电、投资计划、合作计划、客户资料、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、交易网络、经营方法、招投标中的标的及标书内容等信息。

上述案例中的条款混淆了掌握商业秘密和负有保密义务的含义，可能导致部分员工签订的竞业限制协议无效，进而导致无法要求大量离职员工履行竞业限制义务。

上述条款规定：“本协议所称竞业禁止是指掌握商业秘密的员工……”该条款在法律限定的基础上，又进一步将竞业限制人员限定为掌握商业秘密的员工。 上述条款对商业秘密的类型进行了列举。但商业秘密是法定概念，所列举类型的材料或信息并不当然属于商业秘密，还需要根据法律规定来认定。《 反不正当竞争法》 第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”实际上，司法实践中认定商业秘密存在不小难度。相比较而言，认定员工负有保密义务以及接触“与知识产权有关的保密事项”则更加宽松。本案中签订上述协议的销售员工是一名普通劳动者，工作中几乎不涉及接触商业秘密。所以，在单位没有约定员工应当对“与知识产权有关的保密事项”保密的情况下，此员工是可以以“不可能接触商业秘密”为由主张竞业限制协议无效的。

案例二：竞业期限设定不合理

某竞业限制协议中约定：乙方履行竞业限制义务的期限为在甲方单位工作期间和离开甲方单位后一年。

本案例约定的竞业限制期限过短，导致要求员工停止违约行为、继续履行竞业限制义务的诉讼请求难以得到司法机构支持，无法强制员工停止从事竞争行为。

评析

本案例中的竞业限制条款是约定在《 劳动合同》当中，这种做法也是有效的。但本案例中约定工资包含了离职后经济限制义务对应的补偿金，则有非常大的法律风险。劳动法并没有明确禁止在职期间发放补偿金，但是对于用人单位利用强势地位在签订劳动合同时侵害员工合法权益是明确禁止的。《 劳动合同法》 第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除员工权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案例中该高管所收到的录取通知书中公司承诺入职后的工资标准为8万元/月，但在高管实际入职时签订的劳动合同中，工资标准却变成了包括补偿金和工资在内一共8万元/月。这种规定在司法实践中很可能被认为“补偿金”实际上是“工资”而不是“补偿金”，认为公司支付该款项不代表履行了补偿金支付义务。如张立新与北京建研机械科技有限公司(2015)三中民终字第06630号劳动争议案件，北京市第三中级人民法院认为：“本案中，张立新与建研公司签订的保密协议将竞业限制的经济补偿提前至张立新在职期间，随工资一同发放，并未考虑张立新离职后的就业情况，且根据《员工手册》，如张立新缺勤、旷工，建研公司将依照《考勤与休假制度》扣发保密费。故以上情形不符合竞业限制经济补偿金的基本特征。”深圳地区更是明确否定补偿金与工资一同支付的做法。实际上，本案中结合录取通知书和劳动合同分析，不难分析出公司很可能是在恶意逃避支付补偿金的义务。所以公司的做法是有很大法律风险的，不仅补偿金仍然需要支付，更糟糕的是在追究员工违反竞业限制义务的责任时，司法机构很有可能考虑单位的主观恶意而直接大幅度下调违约金，使竞业限制协议名存实亡。

案例四：竞业通知方式难以操作

某公司与员工的竞业限制协议中约定：

1、甲方若要求乙方离职后承担竞业限制义务，甲方应于双方劳动关系正式解除以前向乙方发放《竞业限制通知》。

2、上述竞业通知必须以传真、特快专递或挂号邮件之形式发送。

但竞业限制协议中并没有注明员工的传真号。

本案例中，公司难以及时有效送达《竞业限制通知》（以下简称“竞业通知”），这可能导致竞业限制协议不对员工发生约束力。

评析

本案例中，竞业限制协议中约定的违约金标准为“乙方已获得竞业限制补偿金四倍”。由于高管在离职后立即入职竞争对手工作，此时公司尚未向员工支付任何补偿金。而且公司在员工已经违反竞业限制义务的情况下不需要支付补偿金。那么由于乙方获得补偿金为零，补偿金的四倍即违约金标准也是零。在此情况下，公司无法依据竞业限制协议要求员工支付违约金。

本案例中由于违约金条款的重大缺陷，一方面将导致员工在违反竞业限制义务时公司无法要求支付违约金，另一方面也在诱发员工离职后立即从事竞争行为、公开从事竞争行为。

案例六：争议解决条款无效

某中国公司与上海地区工作的中国籍员工签订的竞业限制协议中约定：

1、本协议适用香港法律。

2、因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方同意由香港特别行政区的法院裁决。

本案例中的法律适用和法院管辖选择是无效的，公司难以按照竞业限制协议约定通过香港法院或适用香港法追究员工的法律责任。

另外，公司在设置管辖条款时犯了两个错误：一是跳过劳动仲裁委直接选择由法院管辖。我国对于劳动争议案件审理采用“一裁两审，仲裁前置”的特殊程序，用人单位与员工不能跳过劳动仲裁委直接选择由法院管辖。二是约定管辖错误。约定管辖指双方当事人在合同纠纷或者财产权益纠纷中以协议方式选择管辖法院，其法律依据是《 民事诉讼法》 第三十四条。而《 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十一条规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖”。《 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第八条第一款规定：“劳动争议案件应由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”本案例中，香港既不是用人单位所在地，也不是劳动合同履行地，因此选择由香港特别行政区法院管辖是无效的。

案例七：竞业限制程度不足

某互联网公司与其CTO的竞业限制协议约定：

1、乙方竞业限制期限为乙方离职后的10个月。

2、乙方违反竞业限制义务的，甲方有权要求乙方停止违约行为、返还已经取得的竞业限制补偿、支付违约金，且应当赔偿甲方及/或甲方关联公司遭受的损失。

3、违约金标准为乙方离职前一年工资的两倍。

该CTO的工资大约为100万/年，另外每年解锁按估值相当于300万元的限制性股票。

这份竞业限制协议对一般员工而言不算有大问题，但对这名CTO而言，协议可谓是有重大风险。

其次，违约金的标准按照员工离职前一年工资的两倍确定。一方面，该CTO的薪酬福利待遇大部分以限制性股票形式支付，不属于工资。另一方面，一年工资的两倍为200万元，这对于一名CTO的重要程度及其掌握的公司管理和技术秘密的商业价值来说太低了。如果这名CTO离职创业或者入职竞争对手，其获得的受益以及给公司带来的损害，很可能远高于这一金额。所以本案中的违约金几乎无法阻止和威胁该CTO。

作者认为，在制定竞业限制协议时应当从多个方面进行研究与分析，防范竞业限制协议的法律效力和约束力风险。根据作者经验，公司可以从以下十大方面入手：

竞业限制协议是法律技术高度密集的法律文件，一个小问题便可能导致其法律效力与约束力严重受损。我们建议企业高度重视竞业限制机制及竞业限制协议，避免由于竞业限制协议的漏洞、瑕疵等，导致企业的核心人才、商业资源与商业秘密等遭遇竞争对手或资本的“围猎”。