壹  

问题引入

“竞合的根源在于立法者的有限理性与社会生活复杂性这一永远无法克服的冲突”[1]。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”自请求权角度观察，违约与侵权竞合指同一事实之上存在数个请求权，权利人可择一行使，选择的结果影响案由的确定。

假设A公司与B公司之间的合同载有仲裁条款“凡因履行本协议而产生的或与本协议有关的一切争议应提交……”，此后B公司的违约同时构成侵权，则A公司有权选择以违约或侵权追究B公司责任，且无论作何选择，一般情况下案件均应提交仲裁解决。在江苏轻纺案[2]中，针对仲裁机构是否有权管辖当事人之间的侵权纠纷这一问题，最高院认为，根据《仲裁法》第二、三条和当事人约定的仲裁机构即中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）的仲裁规则，贸仲有权受理侵权纠纷；侵权行为系发生于签订和履行案涉销售合同过程中，两份合同均明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁”，故该案应通过仲裁解决。最高院这一观点在百事达案[3]和洋马案[4]中均得到体现，在洋马案中最高院认为“福建省高级人民法院认为对仲裁协议范围的认定不涉及请求权竞合的审查，其关于法律适用的表述欠准确，应予纠正”，并特别指出“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用。且即便原告提起诉讼时增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原被告之间的纠纷适用仲裁协议。”

继上述案例，如果B公司与第三方C公司对A公司构成共同侵权且B公司同时构成违约，从民事诉讼理论角度观察，三个公司之间的争议属于必要的共同诉讼，即诉讼标的是共同的、法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼形式。然而A公司与B公司之间约定了仲裁条款而C公司与A公司之间不存在仲裁条款，此时A公司与B公司、C公司之间的争议管辖应如何处理？

贰  

理论路径与司法实践

（一） 争议均由法院管辖

在WP案[5]中，WP公司与吉化公司签订《合作经营合同》，约定共同出资成立中外合作经营企业淞美公司，合同载有仲裁条款。此后WP公司以吉化公司和淞美公司为共同被告起诉至法院，称淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同采取提高原材料价格等方式，欺骗WP公司，要求吉化公司和淞美公司共同承担侵权损害赔偿责任。吉化公司提出管辖权异议，认为按照《合作经营合同》的约定，本案应当由仲裁机构通过仲裁解决纠纷，请求将本案移送仲裁机构。

最高院认为“WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉。吉化公司作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求，故其关于本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷的上诉理由，不应予以支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持”，最终维持一审裁定，驳回吉化公司的管辖权异议。

本案中，仲裁条款不能约束淞美公司以致不能约束三方之间的必要共同侵权诉讼，是最高院裁定将三方的争议交由法院统一管辖的主要原因，其裁判逻辑应为：必要共同诉讼必须合并审理，而仲裁条款不具有扩张性，在不能将WP公司与吉化公司、淞美公司的争议分别交由仲裁机构和法院解决的情况下，应将争议交由法院统一管辖。

（二）争议均由仲裁机构管辖

仲裁系当事人协商一致达成的争议解决方式，在不存在有效仲裁协议的情况下不能将争议提交仲裁解决。值得探讨的是，如果在诉讼过程中，原告主张法院有管辖权的理由之一是其中一名被告不是仲裁协议当事人，而该被告同意争议依据原告与另一名被告的仲裁协议提交仲裁解决的，此时法院能否认定三方达成有效的仲裁协议，并裁定将争议交由仲裁管辖？

在苏州美恩案[6]中，美恩公司与华锐公司签订了《采购合同》，约定由美恩公司为华锐公司定制风力发电机组电控核心部件及其软件，合同载有仲裁条款。此后，美恩公司依约向华锐公司提供了产品和软件。华锐公司将购得产品及软件用于案外人的风力发电厂项目中，美恩公司认为华锐公司和大连国通公司擅自修改了美恩公司母公司享有著作权的软件，并未经授权在案外人发电项目中复制、安装、使用，侵犯了其著作权进而提起诉讼。针对华锐公司的管辖权异议，美恩公司辩称：“双方之间的争议系因计算机软件的修改权、复制权被侵犯而引起，并非因执行《采购合同》而发生，本案不应受仲裁条款的约束。且本案共同被告大连国通公司不是《采购合同》的当事人，不受仲裁条款的管辖，应驳回华锐公司的管辖权异议申请。”诉讼过程中，大连国通公司积极主张其与美恩公司之间的纠纷应当与美恩公司与华锐公司之间的纠纷一并交由仲裁解决，对此二审法院认定是大连国通公司同意仲裁的意思表示；同时二审法院认定美恩公司与华锐公司的争议与《采购合同》相关，最终裁定该案争议一并由仲裁管辖。

对美恩公司的辩称，可解读为若《采购合同》仲裁条款可约束大连国通公司，则其会提交仲裁管辖；而大连国通公司的同意仲裁声明则直接指向《采购合同》的仲裁条款，故据此可认定美恩公司与大连国通公司就仲裁管辖达成一致的意思表示且内容符合《仲裁法》第十六条[7]规定。但由于未能以书面形式确认，不能满足《仲裁法》第十六条的书面形式要求，双方并未达成有效仲裁协议，故该案再审时尽管大连国通公司表示对仲裁管辖无异议，但最高院并不认为其因此受到仲裁条款约束。事实上二审法院亦注意到美恩公司与大连国通公司之间不存在有效仲裁协议，但二审法院认为“在此情况下（即仲裁条款仅存在于美恩公司和华锐公司之间），将本案统一交由仲裁解决或者统一交由人民法院解决，都将损害大连国通公司或者华锐公司一方的管辖利益。作为原告方的美恩公司，拥有诸多的程序启动选择权，本可以避免这一情况的发生，但却故意或者任由这一情况发生（指美恩公司以共同侵权为由将华锐公司与大连国通公司作为共同被告），因此应当承担相关不利的法律后果”，并指出：“若仲裁委员会对其与大连国通公司之间的纠纷以不存在仲裁协议为由不予受理，美恩公司可再行向有管辖权的人民法院就其与大连国通公司之间的纠纷提起诉讼。”自实体角度观察，二审法院对于美恩公司程序选择的评论值得商榷（这或许与二审法院认为该案不属于必要的共同诉讼有关），因为在分案处理的情况下，仲裁机构和法院均不能裁判连带责任，美恩公司当然有权选择可避免该情况的程序。

在存在必要的共同诉讼且仲裁条款不能约束一方被告的情况下，最高院经过再审，裁定苏州美恩案由法院统一管辖。在处理美恩公司与华锐公司的仲裁条款不能排除法院管辖这一问题上，最高院采取了技巧性处理，认为美恩公司主张的复制与修改软件的行为未包含在《采购合同》内容中，不应受到仲裁条款约束。这一认定进一步引发以下两个问题：一是“因执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议……”这一仲裁条款是否仅约束合同内容，而无法约束合同未载明的附随义务；二是，在第一个问题的基础上，不得侵犯知识产权是否可构成合同的附随义务。本案中，案涉合同标的是供应产品及软件，买受方遵循诚实信用原则、不侵犯出卖人的知识产权应属于合同的附随义务；同时，华锐公司主张根据合同约定，华锐公司有权在产品出现缺陷时进行修理、变更，故美恩公司与华锐公司的争议应属于与合同有关的争议。至于前述仲裁条款，根据其文义应作广义理解，可约束合同未载明的附随义务。因此，笔者认为美恩公司与华锐公司的争议可以受仲裁条款约束。

（三）争议由法院和仲裁机构分别管辖

在百事达案中，百事达公司以安徽饭店和另外两名自然人为被告并以侵权为由诉至法院。安徽高院认为百事达公司以安徽饭店利用控股地位、独资侵占合资公司等为由提起诉讼，属于百事达公司与安徽饭店签署的《合资合同》所约定的“与本合同有关的争议”，应由仲裁管辖；而对于百事达公司以另外两名自然人为被告的侵权诉讼，由于当事人之间不存在仲裁条款，法院对该案有管辖权。

仲裁诉讼分案处理既保障了安徽饭店的仲裁管辖利益，也保障了百事达公司与另外两名自然人的诉讼管辖利益，形式上属完美的处理，但实体层面也存在明显弊端：一方面是百事达公司将无法取得对方承担连带责任的裁判，另一方面是可能会造成同案不同判的结果。该等明显弊端或许是最高院坚持由法院统一管辖的一个主要原因，背后体现了对程序公正和实体公正的衡量。然而当事人既然同意一项广义仲裁条款，其应当知悉司法对仲裁的监督限于程序问题，并应当预见到未来对方与第三方共同侵权情况下可能要分案处理，故大可不必过度强调该弊端，而应当优先尊重当事人的意思自治。

叁  

评论

在B、C对A共同侵权（B同时构成违约）但仲裁条款仅存在于A与B之间的情况下，对于争议管辖问题，尽管存在分案处理的地方司法实践（如安徽高院在百事达案（2004）中的裁定），但WP案（2005）和苏州美恩案（2013）表明，最高院倾向于认为仲裁条款不能适用于包括合同外当事人的必要共同侵权纠纷，故案涉争议应由法院统一管辖。然而因分案处理的实体弊端和必要共同诉讼的性质而否定A、B之间仲裁条款排除诉讼管辖的效力，值得商榷。在WP案与苏州美恩案中，就合同双方之间的有效仲裁条款能否排除法院管辖这一问题，裁判者并未给予充分回应，最高院在苏州美恩案中的技巧性处理反而引出更多问题。在洋马案（2015）中，尽管最高院认定案涉名誉侵权责任与合同无关、案涉名誉权纠纷不属于合同仲裁条款约定的仲裁事项，并裁定福建高院有权管辖；但最高院特别指出“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用。且即便原告提起诉讼时增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原被告之间的纠纷适用仲裁协议”，这是否代表最高院认可仲裁诉讼分案处理，有待进一步观察。

对于A针对管辖权异议提出的反驳理由是C不是仲裁条款当事人，而B、C均明确同意争议由仲裁管辖这一情况，受限于现行法律规定，法院无法认定当事人达成有效仲裁协议。如果庭审中三方均明确同意由仲裁一并管辖，法院可据庭审陈述记录认定三方达成仲裁合意，而不必拘泥于书面仲裁协议形式要求，此时法院应当驳回起诉、指示当事人提起仲裁，这既能保障主张由仲裁管辖的B、C的利益，亦能满足A将B、C列为共同被申请人的需要。