一、问题的提出

2017年4月24日，北京市高级人民法院和北京市劳动人事仲裁委员会发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》。这一解答再次引发了大家对于无固定期限劳动合同的高度关注和热烈讨论。

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第十四条的规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者达成的没有确定终止时间的劳动合同；并且，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

然而，以上规定自《劳动合同法》实施以来一直备受关注和争议。并且，与订立无固定期限劳动合同有关的劳动争议层出不穷，且在司法实践中也存在着截然不同的适用意见。

本文梳理了上海、北京、广东、浙江、江苏等省市的相关规定，并选取几个有代表性的案例，结合规定和案例，针对订立无固定期限劳动合同所涉及的如下三个焦点问题，予以初步解析：

问题一：劳动合同期满，但因劳动者存在《劳动合同法》第四十二条规定情形之一而导致劳动者在同一单位工作时间满十年，此时，劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，用人单位是否有义务与劳动者续签无固定期限劳动合同？

问题二：用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？

问题三：用人单位与符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立了固定期限劳动合同，履行过程中劳动者能否反悔，要求变更为无固定期限劳动合同？

二、问题的分析

问题一：因法定事由而导致劳动者在同一单位工作时间满十年的，用人单位是否有义务与劳动者续签无固定期限劳动合同？

审判实践观点：

1、用人单位无须签订无固定期限劳动合同

在上海市的司法实践中，普遍意见认为，虽然劳动合同的期限因《劳动合同法》第四十二条规定的法定事由而延续，但在法定续延事由消失时，劳动合同自然终止。

上海市高级人民法院于2009年3月3日颁布的《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（“上海高院09年意见”）明确表明：“劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。……在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。”

上海市浦东新区人民法院在（（2012）浦民一（民）初字第6559号）民事判决书中明确表示：“本案原、被告间的劳动合同本应于2011年3月31日到期终止，但因原告患病，直至2011年8月1日医疗期方结束，故劳动合同应顺延至2011年8月1日自然终止。原告于2001年6月进入被告处工作，至2011年3月31日原告在被告处工作时间尚未超过十年，至于双方劳动合同顺延只是为了照顾原告的特殊情况而对合同时间进行了相应的延长，而非不得终止，由此导致原告在被告处工作时间超过十年的，不能作为签订无固定期限劳动合同的理由，故被告于2011年8月1日终止劳动合同并无不当，原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。”

2、用人单位应当签订无固定期限劳动合同

山东省、广东省、浙江省等地的主流司法实践认为，如劳动者的劳动合同期限虽届满，但劳动合同因符合《劳动合同法》第四十二条第(一)、(三)、(四)项规定的法定事由而延续导致劳动者在用人单位连续工作满十年的，则用人单位无权在法定事由消失后终止劳动合同。相反的，在劳动者提出订立无固定期限劳动合同的情形下，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

2010年4月6日由山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会和山东省劳动人事争议仲裁委员会联合颁布的《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第25条规定：“劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”

2012年7月23日由广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会联合颁布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第18条规定：“劳动合同期限届满后,因符合《劳动合同法》第四十二条第(一)、(三)、(四)项规定情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,应予支持。”

2012年12月24日由浙江省高级人民法院颁布的《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。”

笔者总结：

显然，上海地区法院认为，劳动合同因法定事由出现而顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，法定事由消失后劳动合同自然终止，对劳动者的保护不应扩大至无固定期限劳动合同的签订。否则就属于对法律关于劳动合同终止的随意扩大解释。而广东、山东、浙江等地区法院认为，劳动者出现医疗期、怀孕等法定顺延的事由，该期间劳动者与用人单位的劳动合同仍然合法有效，因此仍应计入劳动者的工龄，并在评价是否满足签订无固定期限劳动合同的条件时综合予以考虑。但这样一刀切的考虑方式，有扩大解释了《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同签订条件之嫌。

从实务角度出发，用人单位应该结合不同地区的司法实践，做出符合当地规定的选择。

问题二：用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同呢？

审判实践观点：

1、用人单位有权终止固定期限劳动合同

上海地区的司法实践，明确赋予了用人单位在第二次固定期限劳动合同期限到期时拥有选择是否续签的权利，即用人单位可以选择不再续签劳动合同而终止双方的劳动关系。

上海高院09年意见第四条中表明：“《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”

上海市一中院在《佟群诉上海外国语大学附属民办浦东外国语小学劳动合同纠纷一案二审民事判决书》（（2015）沪一中民三（民）终字第839号）中的意见充分反映出上海法院认为用人单位在“是否签订无固定期限劳动合同”这一问题上是有选择权的。判决书中明确：“佟群主张由于双方间已签订两次以上的固定期限劳动合同，在最后一份合同期满前佟群要求签订无固定期限劳动合同时，浦东外国语小学应当与其签订无固定期限劳动合同。2014年6月28日浦东外国语小学向佟群书面告知到期不再续签劳动合同。次日，佟群向学校发送电子邮件要求签订无固定期限劳动合同。由此可见，双方虽签订过两次固定期限劳动合同，但在双方最后一份劳动合同到期前，双方就再次续签劳动合同并未达成合意。在此情形下，仅佟群单方要求签订无固定期限劳动合同，并不符合《劳动合同法》第十四条所规定用人单位应当签订无固定期限劳动合同的情形。因此，佟群要求浦东外国语小学支付违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。”

我们注意到大连中院在（（2015）大民五终字第5号）案件中，也持与上海法院相同的观点，强调了只有在用人单位已经同意续签劳动合同的前提下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位才应当签署无固定期限劳动合同。否则，用人单位有权终止第二份固定期限劳动合同。

2、用人单位无权终止固定期限劳动合同

除上述地区外，目前绝大多数意见认为：第二份固定期限劳动合同期满时，用人单位无权选择到期终止；劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的，用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。持这一意见的地区包括北京、广东、浙江等地。

根据2014年5月7日由北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会联合颁布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第34条，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，而用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同；上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

2017年4月24日由北京市高级人民法院和北京市劳动人事仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（“北京17年解答”）第十六条进一步明确用人单位在二次固定期限劳动合同到期后，发出终止劳动合同通知的，应认定为违法终止劳动合同。

同样的，2012年7月23日由广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会联合颁布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（“广东12年纪要”）第19条也规定：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”

在2014年4月14日由浙江省高级人民法院颁布的《浙江省高院<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)>》第五条也持同样意见。即，用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，法院应予支持。

3、用人单位应提前三十天告知劳动者可以签订无固定期限劳动合同

司法实践中，江苏省对用人单位的要求更高（江苏省在很多方面对用人单位的要求都比其他地区高），用人单位不仅没有选择到期终止的选择权，还应主动在劳动合同期限届满前三十日书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。

《江苏省劳动合同条例》第十八条明确：“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”

笔者总结：

连续二次订立固定期限劳动合同后，用人单位是否有权终止第二份固定期限劳动合同或者说是否必须签订无固定期限劳动合同的问题，是无固定期限劳动合同的核心问题，也是实践中最容易出现争议的问题。而且，两份固定期限劳动合同的签署日期（2008年1月1日前后）、签署主体（是否包含派遣合同）的不同，都会导致不同的结果。

对于上述不同的司法实践，笔者理解，上海市高院就此问题的逻辑在于，如果用人单位在第二份固定期限劳动合同到期时无权选择是否续签的，则实质上是将第二份固定期限劳动合同直接变成了无固定期限劳动合同的组成部分，而不再是固定期限劳动合同，从而有悖于其“固定期限”的实质。在是否必须签订无固定期限劳动合同问题上，上海高院和大连中院对此持相同的观点，第二份固定期限劳动合同到期后，只有在用人单位和劳动者都同意续签劳动合同即就劳动合同续签事宜达成合意的情况下，才存在探讨签订无固定期限劳动合同的前提。

因此，这就给了用人单位一个很重要的启示：连续二次订立固定期限劳动合同后，用人单位对是否续订劳动合同的态度很重要。如果用人单位不同意续签劳动合同的（包括不同意续签固定期限劳动合同），则法院倾向认为双方没有续签劳动合同的合意，用人单位就有权终止第二份固定期限劳动合同；而一旦用人单位表示出续签意向的（包括希望订立固定期限劳动合同），则如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，那法院也可能以双方就续签合同存在合意为由，认为符合《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

当然，上述分析是基于上海地区和大连市的司法实践，而对于上述地区以外的其他地区，基本上都持“用人单位无权终止第二份固定期限劳动合同”的观点，用人单位还是应当遵循当地的司法实践。

问题三：用人单位与符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立了固定期限劳动合同，履行过程中，劳动者能否反悔，要求变更为无固定期限劳动合同？

审判实践观点：

各地司法实践对这一问题的理解基本一致，均认为用人单位与符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立了固定期限劳动合同的，那么在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者反悔要求变更为无固定期限劳动合同，或者要求重新签订无固定期限劳动合同的，一般不予支持。

上海高院09年意见第四条明确：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”

根据北京17年解答第十七条的规定：“劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。”

广东12年纪要第十七条也同样规定：“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。”

江苏省高级人民法院在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第五条同样表明：在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。

浙江省高院没有发布与此问题直接相关的意见，浙江省也没有省一级的地方法规等规范性文件对相关问题作出直接规定。宁波市中级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第十九条规定：“在满足订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方再次订立了固定期限劳动合同，在无证据证明存在欺诈、胁迫等情形下，应认定为签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，劳动者主张合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不予支持。”

在浙江省各个市的诸多案例都和宁波市中院持相同的观点。例如，杭州市西湖区人民法院在《钱群与浙江光大国际旅游有限公司劳动争议一审民事判决书》（（2014）杭西民初字第1661号）中指出：“关于原告要求被告支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资，根据法律规定在连续订立二次固定期限劳动合同后除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应订立无固定期限的劳动合同，原、被告在连续二次订立固定期限的劳动合同后又连续三次订立固定期限的劳动合同，后三份合同的订立行为证明了原告具有要求订立固定期限劳动合同的意思表示，且原告在第三份合同订立后从未对不订立无固定期限劳动合同以任何方式提出任何异议，故在此情况下原告要求被告支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资本院不予支持。”

笔者总结：

如上所述，各地司法实践对这一问题的理解基本一致，均认为用人单位与符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立了固定期限劳动合同的，那么该固定期限劳动合同合法有效，劳动者在履行该固定期限劳动合同过程中反悔、要求确认双方之间存在无固定期限劳动合同并要求用人单位支付未签订无固定期限劳动合同之二倍工资差额的，法院一般不予支持。

但需要注意的是，如果是连续二次订立固定期限的劳动合同后第三次订立固定期限的劳动合同，虽然该第三份固定期限劳动合同合法有效，但该第三份固定期限劳动合同到期后的处理方式，各地却不相同。这种情况下就应当根据上述问题二的处理方式，即在上海地区和大连市，用人单位有权终止第三份固定期限劳动合同（当然劳动者符合订立无固定期限劳动合同其他法定情形的除外，比如届时劳动者已经连续在用人单位工作满十年）；而北京、广东、浙江、江苏等地，若劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同的，则用人单位无权终止第三份固定期限劳动合同。

三、结语

本文所讨论的三个问题，笔者以下图概括之：

我国的劳动法实践层面一直存在着较大的地区性差异，仅就无固定期限劳动合同而言，在各地司法实践中都存在截然不同、甚至背道而驰的意见。由此，对于跨地区用工的用人单位，用人单位应理解和把握当地的规定，结合本单位的具体情况，从第一次固定期限劳动合同之期限设定开始即应全盘考虑，从而规避用工风险。