近年来，随着我国经济模式的深层改革及大众生活成本持续提高、人口老龄化等现象的出现，舆论越来越关注这么一个社会问题----超过法定退休年龄的人员再就业。由于目前我国劳动法律法规体系及司法实践对于超过法定退休年龄的人员是否具备劳动者主体资格，即是否仍可与用人单位之间形成劳动关系尚无明确的统一规定，使得此类员工与用人单位之间的纠纷解决存在不一致，其中最为显著的就是该类员工在工作中伤亡是否可按《工伤保险条例》进行工伤认定，享受工伤保险待遇的问题。本文将从现有法律法规入手对该问题进行探究并提出合理化建议。

一、相关法律法规的简要梳理和分析

最高人民法院就该问题于2007年、2010年和2012年发布了三份答复意见，分别为（2007）行他字第6号、（2010）行他字第10号及（2012）行他字第13号。

根据上述三份答复意见，超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，无论用人单位是否为其缴纳了工伤保险，都应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。

对于超过法定退休年龄的其他人员因工作伤亡是否适用《工伤保险条例》的问题，应分两种情况看待：

1、超过法定退休年龄并且现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

2、超过法定退休年龄但现工作单位没有为其缴纳了工伤保险，是否适用《工伤保险条例》主要取决于该员工是否与现工作单位形成劳动关系。若无法形成劳动关系，司法实践中很难按工伤处理，而该类人员是否可与用人单位形成劳动关系，主要取决于是否已享受养老保险待遇或领取退休金（即是否已办理退休手续，领取退休证）。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，若该员工已依法享领取退休金或享受养老保险待遇，则其与用人单位之间的关系为劳务关系，不能适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

若该人员已超过退休年龄但未领取退休金或享受养老保险待遇，则其是否可与用人单位形成劳动法上的劳动关系目前尚无全国性的统一规定，各地方法规有不同规定，例如：

根据广东省粤高法发[2008]13号指导意见第十七条规定，用人单位与已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员之间的关系可按劳动关系处理；

根据江苏省苏高法审委[2009]47号通知第三条的规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按聘用关系处理。因此，如果用人单位遇到本文所述问题，应进一步咨询当地律师，以便进一步了解用人单位所在地的司法机关对于超过退休年龄工作人员应工作受伤是否可以认定为工伤并享受工伤保险待遇的态度，从而尽可能降低甚至避免不必要的用工风险。

二、合理化建议

用人单位在聘用该类员工时首先应明确员工的实际情况，如是否已享受养老保险或领取退休工资，并根据员工的实际情况与其签订聘用协议；其次，用人单位应尽量避免聘用该类员工从事高危或重体力工作，降低其在工作中发生伤亡的风险。此外，用人单位需要重视的是，即使根据用人单位所在司法辖区的司法实践，司法机关倾向于认定超过法定退休年龄的非农民工因工作受伤不宜认定为工伤从而不享受工伤保险待遇，用人单位也需要承担民事赔偿责任。

据作者了解，目前大部分地区社会保障部门不允许为超过法定退休年龄的员工缴纳工伤保险，但仍有部分城市、区县可以缴纳。因此，若用人单位所在城市社会保障部门允许为已超法定退休年龄的员工缴纳工伤保险，建议用人单位予以缴纳。

为避免法院在处理相关争议时优先适用“人身损害赔偿”相关规定认定而给用人单位带来风险，用人单位可考虑购买商业保险防范可能面临的赔偿风险。商业保险的险种可依据员工从事的具体工作选择。此外，购买商业保险时，最好请员工签署确认书，确认如受工伤，首先寻求商业保险理赔，商业保险理赔不足以赔偿的部分，再由用人单位承担补充赔偿责任。