审判长、审判员：

接受本案原告X安建筑工程有限公司（简称：X安公司）的委托，为其进行诉讼代理活动。由于本人为其代理了此前和被告的房屋所有权确认纠纷，本代理人对本案有着全面、客观地认识，现发表代理意见如下：

一、本案的客观事实

根据原告和被告提交的证据材料，本案的相关客观事实如下：

    1、原告和十三社项目部《工程转让协议》实质为土地使用权转让协议，十三社项目部已经将包括上述贵院查封的房屋在内的土地使用权以225万元转让给了原告；

    2、原告和十三社项目部明确约定：出资修建方享有包括涉案房屋在内的房屋的享有占有、处分的权利。正是基于上述转让行为，包括上述贵院查封的房屋在内的3、4号楼的房屋全部是原告出资修建的，而且也是以原告的名义对外出售的。

    3、尽管本案所涉的房屋的土地使用权目前名义上属于十三社项目部，但是该土地上的房屋既不是十三社项目部出资修建的，也不是被告出资修建的，而是原告出资修建的，这是为一、二审生效的判决书所认定的客观事实！

4、被告甘谷县X峰建筑公司（简称X峰公司）因和XX县城关镇北街十三社综合楼项目部（简称十三社项目部）“建设工程合同”纠纷一案，申请XX县人民法院（简称XX法院）对（2012）永民初字第271号民事判决书进行执行，在执行过程中，XX法院查封了北楼西头西口一至六楼12套楼房及中间口二楼2套楼房即涉案房屋。XX法院将以上楼房查房后，原告作为案外人多次向贵院提出执行异议。此次，原告对XX县人民法院根据原告提出的执行异议所做的裁定不服，依法提起本诉讼。

    5、X峰公司是基于与本案所涉房屋工程无关的判决认定的工程款而提出的执行申请，X峰公司不是本案所涉房屋工程的施工方，本案所涉房屋工程并不存在拖欠被告工程款的情况，被告是基于另外的判决确定的债权数额而提出的执行申请。

二、原告对本案所涉房屋即对本案所涉执行标的享有足以排除强制执行的权益即实际的合法使用权和所有者权益即物权

首先，原告和第三人之间的《工程转让协议》是合法有效的

如上所述，XX县人民法院作出了（2014）永民初字第645号民事判决书和兰州市中级人民法院做出的（2016）甘01民终1164号民事判决书认定原告和十三社项目部《工程转让协议》实质为土地使用权转让协议。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第十条（第1款）规定：土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。显然，根据以上法律规定，只有转让划拨土地使用权的，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立的合同应当认定合同无效。除此以外，出让土地即便未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持。

显然，原告对涉案房屋的土地享有合法使用权，而且基于该土地使用权的转让协议而完全出资自修建了包括本案所涉的房屋在内的3、4号楼的房屋，这是不争的客观事实。而且十三社项目部基于原告和其之间的《工程转让协议》以及原告出资修建房屋的事实，将包括涉案房屋在内的将3、4号楼的房屋所有权均明确归于原告所有。

其次，不能因为涉案房屋没有变更登记在原告名下就否定原告的物权

如上所述，基于原告和第三人之间的《工程转让协议》，包括涉案房屋在内的3、4号楼的房屋均是原告出资修建的，无疑，原告对第三人享有的是物权，被告是基于债权而提出的执行申请，根据相关法律规定，物权的保护应当优先于债权的保护！原告的物权应当受到客观公正的考虑和严格的法律保护！！！

实际上，（2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文所做的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》对本案的问题恰恰有着明确的阐述：

具体如下：

第二，注意区分不动产登记的内部和外部效力。不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物，不是登记机关登记行为的产物，不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。对发生争议的不动产物权归属的最终判断，不能唯登记论，应当依赖于对物权变动原因的法律事实的审查。

二是案外人享有的实体权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。这个判断标准比较复杂，我想，对这个问题思路要开阔一些，执行异议复议司法解释对此作出了一定的总结和规定，但还不全面，尤其是我们还要进行实体法上的专门研究，不仅要认定案外人是否享有足以排除强制执行的物权、法定优先权，还要对该权利与被执行人对争议标的享有的权利进行优劣的比较。比如租赁权，虽然被执行人对标的物享有物权，但是根据买卖不破租赁的原则，承租人仍可以其租赁权提出执行异议之诉。普通债权一般不具有优先效力，但是也需要对债权关系作出判断。

例如，被执行人提出房屋归自己所有，但经审查，被执行人占有房屋没有任何法律依据。即使案外人享有的是一般债权，也可以阻却执行。所以，判断是否存在能够阻止对执行标的强制执行的实体权利，要综合分析异议人和申请执行人各自权利的性质和效力边界，根据相关法律、司法解释进行全面判断。

显然，最高法院的上述审判指导性文件明确规定：不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。对发生争议的不动产物权归属的最终判断，不能唯登记论，应当依赖于对物权变动原因的法律事实的审查。不能因为涉案房屋没有变更登记在原告名下就否定原告的物权！！！物权的保护应当优先于债权的保护！虽然涉案房屋尚没有进行变更登记，但是并不能因此否定原告享有涉案房屋的所有权，原告的物权应当受到客观公正的考虑和严格的法律保护！！！

何况，原告提交给法庭的（2011）兰法民一终字第044号民事判决书也明确阐述：建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造亦因此取得该房屋的所有权，这种所有权属事实上的所有权，所以不以登记和交付作为权利取得的要求（详见该判决书内容。）

无疑，原告对本案所涉房屋即对本案所涉执行标的享有足以排除强制执行的权益即实际的合法使用权和所有者权益即物权！！！

三、原告的诉讼请求合理合法，应当予以支持

《民事诉讼法》第二百五十六条规定：有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百六十五条规定：案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定：人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；

如果无视上述客观事实，无视原告的合法权益即上述物权的实现和保护问题，对涉案房屋进行执行，必将使原告的合法权益得不到平等合法的保护！

显然，原告提出撤销XX县人民法院做出的（2017）甘0121执异3号执行裁定书，中止被告依据（2012）永民初字第271号民事判决书提出的执行申请而对原告出资修建的“城关镇北街十三社住宅项目部”新建北楼西头西口一至六楼12套楼房及中间口二楼2套楼房的执行的诉讼请求合理合法，应当予以支持。

原告代理人：王兴江

二0一七年十二月十一日