审判长、审判员：

接受本案原告的委托，就原告诉被告合同纠纷一案，进行诉讼代理活动。通过两次庭审活动，使我对本案有了全面而深刻地认识，兹发表代理意见如下：

一、关于本案所涉《产品购销合同》的性质

本案所涉《产品购销合同》是买卖合同，这应当是清楚无疑的，然而，被告方却在法庭上反复提出该合同是“加工承揽”合同。明眼人一看就知道，被告之所以把买卖合同说成是加工承揽合同，无非就是利用加工承揽合同的“留置权”以及争取案件的管辖权。那么我们先来看一看该合同到底是什么性质的合同：

虽然加工承揽合同与买卖合同有着相似性，但是定作合同还是有着与买卖合同的显著区别：合同法规定，定作人对承揽人的工作有监督、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的权利，承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。法律赋予定作人如此诸多的权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度，其实也就是让定作人控制整个加工过程，反过来也就是说，只有定作人控制整个加工过程的合同，法律才确认其为承揽合同。从合同当事人的角度而言，只有在定作人有控制生产人生产过程、而相关商品生产人也同意定作人对自己的生产过程进行必要控制时，双方才称得上达成了“加工承揽”的合意;如果双方虽然达成了某种合同合意，但该合意中不包含定作人对生产过程进行必要控制的内容，则双方达成的就不是“承揽”合意而是别的合同合意，双方签定的合同也就不是承揽合同而是别的合同。因此，在现实中，即便有的合同作了诸如“留置权”的约定，但如果该合同中没有定作方控制生产过程的意思表示，或者该合同明确排斥定作方对生产方的必要控制，则不论双方在合同中如何约定留置权，都不能认定双方签定的合同是承揽合同。

由此可以得出明确的结论：在承揽合同中，定作人注重的是对生产过程的控制和监督;如果一个合同规定了定作人对生产过程的必要的控制权，而且这些控制权显然属于该合同的重要部分，则该合同应属于承揽合同，反之则属于买卖合同。

再来对照一下本案所涉“产品购销合同”以及该合同履行过程中的特点：

首先，该合同有以下几个特点：

1、合同名称明确为“产品购销合同”；

2、合同双方的名称明确为供方（被告）、需方（原告）；

3、产品的质量标准即名称、规格、花色、图案是双方商量后根据实际情况确定的（合同第二条）而不是原告一方决定并要求被告生产的；

4、合同履行的地点和方式即交货地点和方式明确为在货物的发运港口上海港口需方指定仓库而不是产品的生产地即被告所在地河南省滑县道口镇；而且交付前的运费由供方即被告承担（合同第四条）。

5、原告支付的是货款而非“加工费”（合同第八条）

6、合同中没有任何原告对被告的生产过程进行监督、检查的约定或类似约定；

7、合同中没有任何原告可以单方改变“定做”方案或要求被告方停止加工行为的约定或类似约定（这正是即便被告严重违约不按期交货原告也没有要求被告停止生产的原因）。

其次，该合同履行过程有以下几个特点：

1、被告的生产过程完全由被告自己掌握，原告没有对被告的生产过程进行任何监督检查，更没有对其生产过程进行任何控制，正是这样，才使得原告对被告的生产能力和生产状况不知情，甚至在被告根本没有按期生产出约定的产品，却欺骗原告说按期发货，原告就把货款打给被告的原因。

2、被告要求原告支付的是货款而非加工费。2008年4月11日，被告河南紫阳光大纺织有限公司以工厂于4月15日发货为由，要求原告汇第一批货款，请注意，这里明确要求付给的是货款而非所谓的加工费。何况，此后即2008年4月23日双方所签订的《出口合作协议》的第三条也明确写明：乙方（原告）在甲方（被告）订购的商品……。

可见，在该合同的履行过程中，原告并没有对生产过程进行任何的控制。就原告而言，所注重的是产品的交付地点和时间，在该合同履行过程中，被告将货物按时交付到原告约定的地点并承担交付前的运费，是被告的主要义务而非附随义务，根据该合同的特点以及履行过程反映出的特点，毫无疑问，该合同是买卖合同而非被告所谓的承揽合同！

二、双方所签的《出口合作协议》不是对《产品购销合同》的变更，更不是对《产品购销合同》的解除或所谓的取代

为了推卸违约责任，庭审中被告方竟然还一再说什么双方2008年4月23日签订的《出口合作协议》是对《产品购销合同》的取代，其目的显然就是想利用该合同中没有交货期限条款的情形，为被告迟迟不能按期交货的严重违约行为找到所谓的依据或证据，我们不得不说，被告方这种行为显然是和以前的严重违约行为一样，反映了被告方对待合同的态度！《出口合作协议》的第4条清楚无疑的写到：此协议为甲、乙双方加工购销纺织品合同的前提协议，今后分批购销的合同另行签订。白纸黑字，清清楚楚！什么是前提协议，那就是双方必须先能够（或有能力）履行《出口合作协议》，才履行《产品购销合同》，前提协议为被提供前提的协议即《产品购销合同》的履行提供了保障。双方之所以签订《出口合作协议》，原因是当时原告没有纺织品出口到欧盟国家的配额，只是利用了一下被告的配额，这正是双方合作即产品购销合作的前提，帮助原告出口就意味着产品可以得到原告的购买，被告当然是乐意而为的，所以合同叫“出口合作协议”。显然，《产品购销合同》和这个协议是对两个不同行为的约定，互为依存，签订《出口合作协议》的目的就是使《产品购销合同》得到完全的履行准确说就是为产品能够出口到国外提供保障，而不是取代《产品购销合同》本身，这是毫无疑问的！退一步讲，假使按被告的说法，《出口合作协议》是对《产品购销合同》的取代，那这个协议中不但没有交货时间，更没有关于货物诸如名称、规格、数量、质量、价款、交货方式等等必须的条款，这可能吗？！而没有这些必须的条款，恰恰证明《出口合作协议》根本就不是所谓的对《产品购销合同》的取代！是都应当履行的对不同行为进行约定的不同内容的合同。在本次货物出口过程中，欧盟取消对中国出口到欧盟纺织品数量的限制即取消配额，被告交付第三批货物时原告再没有利用被告“配额”的必要，故被告交付的第三批货物原告直接办理出口手续。可见，双方关于产品购销的约定是《产品购销合同》，产品购销发生的问题自然依据《产品购销合同》来判断和处理。

三、双方所签的《产品购销合同》合法有效，被告严重违反了该合同，其严重违约行为无可争辩、不容置疑

如上所述，原、被告因为产品购销行为签订了《产品购销合同》，该合同是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的。合同当事人在合同生效后，应当严格按照合同的约定全面履行合同义务，然而，被告却并没有严格按照合同约定履行合同义务，原告提交给法庭的证据足以证实被告迟延交付货物的事实以及由此引起的一系列后果，特别是给原告造成了巨大的损失和负面影响。对于原告一而再、再而三地迟延交付货物，根本没有法律观念、合同观念、诚实信用的观念，其违反合同的程度达到了令人无法忍受的程度的事实情况，原告在诉状和法庭调查中做了详细陈述，我在这里不再赘述，这个事实十分清楚，只是被告出于逃避责任的目的在这里胡搅蛮缠，说什么没有约定交货日期，说什么被告是根据原告的发货指令发货的，所以不存在迟延交货的情况，还说什么是原告没有在发货前付清货款，所以原告违约了，意味着被告没有违约云云。被告的这些所谓的理由根本不值得辩驳，合同的交货期限是2008年4月20日之前；其中70X160的4032条和90X150的7200条于5月30日前交货；交货地点和方式为上海港口原告指定仓库。而被告却在2008年4月27日才交货，交付的货物为：90×160㎝的2040件；70×160㎝的合计5520件（分别为3000件和2520件）；70×140㎝的5520件（见ZIMUSNH0033207海运提单）。根据合同约定，这次交付的货物应当包括60×120㎝规格的产品13800条，然而，被告此时根本就没有生产该产品，后来直到2008年6月15日才交付此批货物，和合同约定的交货期限相差达两个月差5天！单从这一点即可以看出被告的违约程度何等的严重！！被告的这种行为严重影响到合同的履行，也影响到原告和外商之间的合同履行，国际贸易尤其注重合同的严格、无瑕疵履行，这一点是大家都清楚的事，不用多说。也正式如此，在原告严正交涉时，被告在2008年4月27日向原告出具了剩余货物的交货期限保证的书，保证70X160㎝的4032条和90X150㎝即数量约为12000条的货物“本应于4月下旬出货，因工厂生产的意外故障需延期交货，在此我公司保证第二个集装箱将在08年5月4号出货送往上海指定仓库，并承担相应的信用证改证费用。第三个集装箱（货物规格为60×120㎝的斗篷数量约为14000条）将于08年5月15号出货。”原告不得不向外商提出将信用证上的下余两个集装箱的提货日期分别修改为2008年5月15日和2008年5月25日，（第一份跟单信用证上的发运日期为第一个集装箱2008年4月16日以内；第二个集装箱在2008年4月30日以内），外商大为恼怒，在原告方反复解释道歉并承诺承担相应损失的情况下，外商才将信用证上的发运日期按照原告的请求进行了修改。然而，就是在第一次迟延交付并出具保证书的情况下，被告仍然没有按照保证书所保证或承诺的期限即第二个集装箱将在08年5月4号出货送往上海指定仓库！2008年5月20日被告才迟迟把保证书承诺至迟在5月4日出货交付的第二批货物送到仓库（广东华联通国际运输代理有限公司上海分公司2010年3月23日出具的证明足以说明这一点），这超过其保证交货发运的时间达16天之久！逼迫的原告又向广东华联通国际运输代理有限公司出具保函，要求将提单上装船发运日期倒签到和信用证上的日期一致。

货物船运后，外商催促要货，要求货物尤其是90X150㎝的7200条货物务必在6月6日到达意大利外商指定的港口，否则将拒绝接受收货，在万般无奈之下，原告有紧急和湖北玉纱纺织有限公司签订合同，让该公司生产出90X150㎝规格的7200条沙滩巾，并运输至上海浦东机场通过空运方式发运到给外商。这还不算，被告此后也没有按照合同约定的期限即2008年4月20日之前甚至没有按照后来其保证的2008年5月15日将120㎝的13800条（即被告所说的数量约为14000条）的货物出货并交付，而是迟迟在2008年6月15日才交付给原告（原告的收货凭证足以证实）。单就这批货物的交付情况看，被告的迟延交货的严重程度就到了非常严重的地步！以上情况和相应的证据毫无质疑的说明被告不但违约，而且存在非常严重的违约行为。被告竟然在法庭上说什么是原告违约了，没有按时付款，这完全是颠倒黑白，以下三点足以说明原告不但没有违约，而且本着诚实信用的原则。1、《产品购销合同》第八条明确规定：……剩余货款发运前付清。请法庭注意，这里是发运前不是发货前，被告是在港口交货，因此约定的付款方式是被告交货后发运前，这里的发运指的是装船的发运，不是也不可能是被告的“出货”，因为出货不是交货，只有港口交货原告才按照协议付清剩余货款。何况，被告在欺骗原告说要发货之前，原告本着诚实信用的原则，并没有严格按照合同的约定就提前支付了部分货款，已经做到仁至义尽！2、被告数次迟延交货甚至达到了非常严重的程度，但原告仍然在被告交货前把货款支付给被告，何况，根据合同，货款是在货物发运前付清的而不是按照批次付给的，就是在这种情况下，原告为了双方良好的合作，本着诚实信用的原则，在被告要求付给货款而实际上是在欺骗原告，根本不能按期交付货物的情况下，把货款汇入被告账户内！再如2008年6月15日被告严重迟延交货前仍向被告支付清货款，原告就是不支付货款也是完全合理合法的，因为在被告迟延交货的情况下原告享有法律赋予的不安抗辩权！可见，原告不但没有所谓的违约，而且做到了仁至义尽！

被告严重违反了合同，其严重违约行为无可争辩、不容置疑！

四、原告的诉讼请求合理合法，应当予以支持

由于被告的违约行为，不但给原告的造成了直接的各类经济损失，而且还给原告造成了无法弥补的巨大影响和损失，和原告合作多年的外商因为无法接受本次交易的严重违约程度而停止和原告继续合作，开拓一个海外客户相当不容易，这无疑使原告受到相当大的影响和损失。原告的损失在法庭陈述时已经说的很清楚，不再重复。《合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第一百一十三条（1款）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。根据以上法律规定，本案原告因为被告违约造成的损失应当依法由被告承担。因此说，原告的诉讼请求合理合法，应当予以支持。

原告诉讼代理人：甘肃宏略律师事务所

XXX律师

二0一0年六月七日