上诉人（一审被告）：甘肃省XX公路总段

住址：XXXXXXXXX226号

法定代表人：XXX，系总段长。

被上诉人（一审原告）：刘XX，男，生于1954年9月10日，汉族，住甘肃XX县城关镇滨河路二栋单元603室。

被上诉人（一审原告）：锁XX，女，生于1962年10月4日，汉族，住址同上。

被上诉人（一审原告）：潘XX，男，生于1938年11月15日，汉族，住兰州市XX区XX158号313室。

被上诉人（一审原告）：任XX，女，生于1941年6月18日，汉族，住址同上。

被上诉人（一审原告）：陈XX，女，生于1930年9月14日，汉族，住陕西省勉县XX镇XX村。

被上诉人（一审原告）：郭XX，男，生于1975年8月23日，汉族，住兰州市XX区154号133室。

上诉人因上列被上诉人刑事附带民事诉其交通事故人身损害赔偿一案，业经兰州市XX县人民法院一审审理终结，作出了（2009）X刑初字第23号刑事附带民事判决书，判决书已收悉，上诉人不服该判决，故依法提起上诉，事实及理由如下：

一、一审认定事实明显错误

1、仅凭现场照片就判断并认定拍照之前的情况，显然缺乏足够的依据

本案被上诉人只所以将上诉人列为被告，并要求承担所谓的“连带赔偿责任”，理由是被上诉人“将中央隔离带活动护栏长期处于开口状态……与交通事故的发生存在直接的因果关系，对事故的发生具有过错”。一审法院虽然并没有支持被上诉人所谓“长期处于开口状态”之说，却认定（查明）：“因公诉机关提供的现场照片中显示中央隔离活动防护栏连着立柱从西往东打开，证明中央隔离活动防护栏处于打开状态或者立柱没有固定好，其在维护上有瑕疵，故对其提供的路政巡查记录及出庭作证的证人证言不予采信。”上诉人认为：一审对主要事实的认定明显存在错误和不当，因为：（1）、公诉机关提供的现场照片恰恰也是上诉人在刑事附带民事诉讼中举的证据之一。现场照片能够明确反映出以下客观情况：①中央隔离活动护栏（下称“活动护栏”）是从西向东被打开的；②活动护栏被打开的宽度即开口达15.9米，足够三辆卡车并行通过！③活动护栏正常打开是由中间向两边打开，且中间加锁，打开时先要打开锁。而此次活动护栏系被非正常打开的；④活动护栏是被破坏性打开的，即是从西头将立柱拔开后往东推搡打开的，显然，这种行为本身就是破坏性行为。然而，一审判决仅凭现场照片竟然认定活动护栏（事发前）就处于打开状态或者立柱没有固定好，这样的判断方法和得出的结论显然是荒唐的。现场照片无疑反映的仅仅是事发后的现场的情况，照片的特征决定了照片仅仅能反映拍照时的情况，拍照前即便是拍照前一刻的情况，都无法用拍出的照片反映出来。按一审“处于打开状态”或者“立柱没有固定好” 的表述，一审认为其中的一种情况肯定是存在的，凭什么根据现场照片就能肯定活动护栏在事发前（远远在拍照前）要么处于“开口状态”，要么“立柱没有固定好”？凭什么排除护栏在事发前正常关闭没有打开而被肇事司机打开的情况，凭什么排除立栏正常而被用非正常方式破坏性打开的情况？！现场照片只能证明护栏已经被打开，不能证明（事发前）“处于打开状态”，只能证明是从立柱打开的，不能证明（事发前）“立柱没有固定好”。若非要这样认定，那请问“处于打开状态”的具体情况如何，即从哪打开的？打开了多少？如何打开的？何时打开的？立柱如何没有固定好？！事实上，从一审仅凭现场的照片得出的选择性、不确定的结论看显然是一种猜测、臆断，因为对一个事实的认定应当只有一个结论，而且是毫无疑问的结论。从判断的结果以及判决书判词本身的表述看，显然，一审是先推断出上诉人“在维护上有瑕疵”的结果，倒推出“活动护栏处于打开状态或者立柱没有固定好”的。一审仅凭现场照片就判断并认定拍照之前的情况，显然缺乏足够的依据

2、一审对上诉人提交的相关证据“不予采信”缺乏依据，理由不足

上诉人在一审过程中向法庭提交了XX县XX政大队的巡查记录以及高等级公路养护管理中心XX管理站的日常巡查记录，作为所涉公路路政管理机构的巡查记录以及养护机构的巡查记录，是作为路政管理部门和公路养护部门日常的巡查记录，均为日志性的，连续记载了路政管理或公路养护巡查的具体情况。路政管理和公路养护是两个不同的机构，公路巡查是两个部门的日常工作，巡查记录是对路政日常管理和公路日常养护工作的记载或记录，是从这两个部门成立以来就有的重要工作文件，并不是临时性的记录，更不是为了诉讼才有或开始的记录，这些文件真实客观记录了相关情况，从证据种类上看，这些属于书证，相较其它证据具有更大的证明力，凭什么不予采信？如果不采信这些最直接的凭据，又采信什么呢？何况，除此以外，上诉人还提供了相应的证人，证人的陈述恰恰和上述书证互相印证，足以反映客观情况，凭什么不予采信？仅凭现场的照片就得出拍照以前的结论，就否定一切，就“不予采信”上诉人的证据，这显然既没有事实依据，又缺乏充足理由。

二、本案所涉护栏是被肇事司机破坏性打开的

高速公路中间隔离带活动护栏是中央分隔带开口处，为方便交通事故处理车、急救车等特种车辆在紧急情况下临时开启放行和因施工、养护维修需要以及中段事故处理需要使某段道路封闭改道而设立的公路设施，平时处于关闭状态，只有在上述特殊情况下才能打开。包括本案所涉护栏在内的连霍高速公路上设置的中央隔离带活动护栏是活动式钢护栏，这种护栏的打开方式是从中间打开，然后向左右推搡移动。本案的证据足以反映出，事发前就是肇事司机李寿会打开了活动护栏，他并不是从护栏中间打开并向左或右移动，而是把西面的护栏立柱拔起并将栏珊推搡移动打开的！显然，本案的事实客观反映出所涉护栏并不存在一审认定的“处于开口状态或者立柱没有固定好”的情况，肇事司机也不是从中间打开的，而是用非正常（仅从打开栏珊本身而言）的方式打开的，是因为他走错路而刻意所为的。退一步讲，即使假如存在一审认定的“立柱没有固定好”的情况，也绝对不允许肇事司机拔下立柱或移动立柱，因为这毫无疑问本身就是破坏公路设施的行为。《公路法》第五十二条规定： 任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改公路附属设施。（本条第二款）前款公路附属设施，是指为保护、养护公路和保障公路安全畅通所设置的公路防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、渡运、监控、通信、收费等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。显然，肇事司机的行为是法律所禁止的行为，是破坏公路设施的行为。

三、本案发生的客观原因是肇事司机置法律的强制性规定于不顾，实施违法甚至犯罪的行为而造成的

除上述《公路法》的规定，《公路法》第七十六条规定：有下列违法行为之一的，由交通主管部门责令停止违法行为，可以处三万元以下的罚款： （六）违反本法第五十二条、第五十六条规定，损坏、移动、涂改公路附属设施或者损坏、挪动建筑控制区的标桩、界桩，可能危及公路安全的。 第八十四条规定：违反本法有关规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《道路交通安全法实施条例》第八十二条规定：机动车在高速公路上行驶，不得有下列行为：(一)倒车、逆行、穿越中央分隔带掉头或者在车道内停车；可见，法律明确规定不得损坏、移动公路附属设施，不要说破坏，就是擅自移动公路尤其是高速公路的附属设施都是违法的。法律也明确规定不得在高速公路上穿越中央分隔带掉头。这些都是禁止性规定，带有强制性，也就是说除法律规定的特殊情形外，任何人都要无条件地遵守执行。显而易见，本案发生的客观原因是肇事司机置法律的强制性规定于不顾，实施违法甚至犯罪的行为而造成的！

四、对于本案的发生XX公路总段并没有过错

如上所述，一审仅凭现场照片就判断并认定拍照之前的情况，即“中央隔离活动防护栏处于打开状态或者立柱没有固定好” 显然是错误和不妥的。进而由此得出上诉人“在维护上有瑕疵”的结论当然是错误的！

没有证据足以证实“中央隔离带活动护栏处于开口状态或者立柱没有固定好”。充足的证据证实事故的发生是因为肇事司机在走错路后，刻意而为，即违反法律的禁止性规定，损坏、移动高速公路附属设施的活动护栏并穿越中央分隔带掉头而发生的。上诉人的职能部门按照规定，不仅对包括护栏在内的公路进行巡查，而且是每天都在进行巡查，相关巡查记录以及证人证言等证据足以证实，事故发生前本案所涉的护栏一直正常关闭，上诉人尽到了正常合理的管护义务。完全是肇事司机违法破坏、移动公路设施、违法掉头造成事故的。因此，对于本案的发生上诉人并没有过错。

综上所述，所谓“中央隔离带活动护栏处于开口状态或者立柱没有固定好”，上诉人“在维护上有瑕疵”与客观事实根本不符，上诉人尽到了正常合理的管护义务，事故发生前本案的活动护栏处于正常关闭状态，本案发生的客观原因是肇事司机置法律的强制性规定于不顾，实施违法甚至犯罪的行为而造成的，上诉人对事故的发生并没有过错。一审判决上诉人承担赔偿责任既缺乏事实依据，又不符合法律规定，恳请二审人民法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求！

上诉人

二00九年三月三日