编者按：经常读最高法院判例的人会发现，当裁判欲否定某项主张时，会用到“法律并未规定”、“并无明确法律规定”等表述；但是，当裁判欲支持某项主张时，又会用到“并无明显不当”、“并未实际损害其利益”等表述。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额后，判决发包人在该数额内对实际施工人承担责任。该规定是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件最常用的法律依据之一，但是，该规定在某些案件中，或许也成了支持或否定当事人某项主张的遮羞布，很可能存在滥用甚至错用的情形。

本文拟通过对比最高法院两个最新判例【（2021）最高法民申3670号民事裁定书、（2021）最高法民申4495号民事裁定书】的裁判观点，提醒大家思考本文问题。

本文问题：转包人究竟应不应该对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任 ？！

否定说：最高人民法院在本判例【（2021）最高法民申4495号民事裁定书】中认为，转包人（城乡建设公司）与实际施工人（杨兴川，丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人；实际施工人要求转包人承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当；实际施工人再审申请认为原审判决适用法律错误，要求转包人承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。

肯定说：最高法院在（2021）最高法民申3670号民事裁定书中认为， “《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦（转承包人）尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。”

（中国裁判文书网）

再审申请人杨兴川与被申请人陕西省城乡建设综合开发公司、陕西长城路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2021）最高法民申4495号

判决日期：2021-07-30

发布日期：2021-08-26

转包人（城乡建设公司）与实际施工人（杨兴川，丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。实际施工人要求转包人承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。实际施工人再审申请认为原审判决适用法律错误，要求转包人承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。

再审申请人杨兴川因与被申请人陕西省城乡建设综合开发公司（以下简称城乡建设公司）、陕西长城路桥建设有限公司（以下简称长城路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终278号民事判决，向本院申请再审。本案依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

杨兴川申请再审称，1.请求依法撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初41号及陕西省高级人民法院（2020）陕民终278号民事判决，将本案发回重审、指令其他法院再审，或组织再审并判决长城路桥公司、城乡建设公司承担共同向再审申请人承担支付责任。2.判决本案诉讼费由二被申请人承担。事实与理由：1.城乡建设公司为工程转包人应当对欠付工程款承担责任。城乡建设公司取得省道212凤县县城过境段改线工程一期项目后，于2012年8月20日与长城路桥公司建立承包关系，并签订有《合同协议书》，该协议书上清楚载明城乡建设公司为工程发包人，因此城乡建设公司在工程中的身份应该定性为涉案工程一期项目转包人。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，杨兴川在诉讼时已经将城乡建设公司列为被告，城乡建设公司作为转包人，应当与陕西长城路桥公司共同承担付款责任。2.在省道212凤县县城过境段改线工程项目的隧道施工环节，杨兴川是实际施工人，这是不争的事实。在实际施工履行过程中，陕西城乡建设公司多次向杨兴川支付工程款和代为支付班组款项、支付材料，事实上直接与杨兴川进行了工程款结算。杨兴川作为项目隧道施工环节的实际施工人与陕西长城路桥公司签订了合同，实际是代替的长城路桥公司与陕西城乡建设综合开发公司直接性发生工程承包关系。从2017年1月25日由陕西省凤县人民法院主持调解形成的调解意见可以看出，城乡建设公司、长城路桥公司共同委托代理人谢林参加调解，对两公司给杨兴川支付工程款、共同代付材料费及共同欠付杨兴川工程款的事实及金额进行了认定。一审、二审诉讼活动中，城乡建设公司和长城路桥公司共同委托一个律师答辩，未提出城乡建设公司不承担责任的观点。3.通过互联网查询工商信息得知，城乡建设公司与长城路桥公司为高度关联公司。城乡建设公司系长城路桥公司的股东，城乡建设公司的法定代表人系长城路桥公司监事。在长城路桥公司财产不足以支付所欠工程款时，城乡建设公司作为出资人应当就未足额出资部分承担责任。

本院经审查认为，凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨兴川（丰禾山隧道施工队）施工。杨兴川主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨兴川再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。在工程施工过程中，城乡建设公司虽然多次向杨兴川支付工程款，但该支付行为应视为城乡建设公司代长城路桥公司支付工程款。城乡建设公司与杨兴川（丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨兴川要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。杨兴川另主张城乡建设公司与长城路桥公司为高度关联公司，但其未向法庭提交充分证据予以证明。故杨兴川再审申请认为原审判决适用法律错误，要求城乡建设公司承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《中华人民共和国民法典》

第五百三十五条  因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第七百九十一条  发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。