“建工合同案件司法解释”（详见本文“重点法条”部分）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额后，判决发包人在该数额内对实际施工人承担责任；《民法典》第七百九十一条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”
法律并未规定转包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，在转包人与实际施工人没有合同关系的情况下，通常不应支持实际施工人关于转包人与转承包人承担连带责任的诉求；但是，本案裁定类推适用“建工合同案件司法解释”的上述规定，支持了原审这一判决结果，这是对类推制度的一次不小实践，同时亦是对合同相对性原则的又一次突破。
为了体现审判的公平和正义，以法律规则设定的情形、条件为基础，类推适用现行法律规定解决现实纠纷，是人民法院审理民商事案件一大特色；但是，陈鸣鹤法律团队认为，我国虽不属判例法系，但上行下效的传统自古有之，根据“九民会议纪要”精神，审判实务中应最大程度准确把握外观主义的适用边界，尽可能避免类推适用的泛化和滥用，以充分体现社会效果和法律效果的有机统一。
由于本案实际施工人关于转包人对转承包人的债务承担连带责任的主张，并无法律上的直接依据，因此，这种诉讼方案其实存在着很大风险，况且各地方法院未必都会支持这种主张，尤其在没有法律依据的情况下，最高法院根据合同相对性原则驳回此类主张的判例比比皆是；本案中，实际施工人除可依据与转承包人之间的合同关系起诉转承包人外，亦可根据具体情况选择“建工合同案件司法解释”第四十三条第一款的规定起诉转包人，特殊情形下还可考虑依据《民法典》第五百三十五条第一款的规定，对转包人提起代位权诉讼，以维护自身合法权益。案例索引
再审申请人发达控股集团有限公司与被申请人吴先进、樊友群、周福宝、晏年生、周贵祥、张曦、张伟峰、一审被告九江富和建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判观点
１．转包人证明已向转承包人支付工程款的证据为付款明细表及银行转账回单，付款明细表系转包人单方制作，而银行转账回单转账给转承包人的款项备注用途为借款等，而非本案工程款，因此，应认定转包人未支付工程款。２．转包人虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人对转承包人尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益，予以支持。裁判节选
再审申请人发达控股集团有限公司（以下简称发达公司）因与被申请人吴先进、樊友群、周福宝、晏年生、周贵祥（以下简称吴先进等五人）、张曦、张伟峰、一审被告九江富和建设投资集团有限公司（以下简称富和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（２０２０）赣民终９８０号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。发达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审称，一、原审判决发达公司对张曦、张伟峰的债务承担连带责任，缺乏事实与法律依据。发达公司与吴先进等五人不存在合同关系，本案不属于突破合同相对性原则的法定情形，原审判决总承包人发达公司承担连带责任于法无据。且发达公司已向张曦支付全部工程款，本案不存在拖欠农民工工资及涉民工利益情况。二、原审认定基本事实缺乏足够充分的证据证明，认定事实错误。原审仅依据《建设工程合作协议》即认定案涉工程由吴先进等五人承建，应享有全部工程款，系事实认定错误。原审认定各方当事人均对已支付工程款数额予以认可，与事实不符，发达公司从未认可。二审法院对发达公司已向张曦支付全部工程款且已结算的事实不予认可，系事实认定错误。发达公司向张曦转账的共计３８２万元借款系张曦申请用于案涉工程初期施工使用，依法属于可以抵销的债务。吴先进等五人与张伟峰存在较多项目合作，经济往来错综复杂，原审法院对资金往来账目未经审计直接判决，有失公正。吴先进等五人共同提交书面意见称，一、张曦、张伟峰系借用发达公司的资质承建工程，独立核算，自负盈亏，发达公司仅负责收取高额管理费，故应对张曦、张伟峰的债务承担连带责任。二、发达公司未向张曦支付全部工程款，存在过错，导致吴先进等五人工程款及农民工劳务工资未能得到支付，应对张曦、张伟峰的债务承担连带责任。富和公司提交书面意见称，一、富和公司对二审判决第一项无异议，且已履行完毕。二、关于发达公司提出的再审申请及理由，请法院依法审查处理。本院认为，本案争议的焦点问题为：发达公司是否应对张曦、张伟峰的债务承担连带责任。首先，本案中，发达公司对于已经支付完毕全部工程款的事实，所举证据为付款明细表及银行转账回单。付款明细表虽注明转给张曦的是工程款，但此明细表系发达公司单方制作，应结合其他证据综合认定。从银行转账回单来看，２０１２年１１月２９日及２０１３年１月７日分别转账给张曦的１００万元、２８２万元备注的交易用途为借款，而非本案工程款。同时，转账用途还有备注为劳务费、材料款、报销、代张曦还款及利息等，如向胡小娟支付的２０８５０００元，以及向南昌经济技术开发区云程小额贷款股份有限公司分三次支付的２６２４０００元，用途为代张曦还款，在发达公司未进一步举证证明前述款项属于案涉工程款范围的前提下，难以认定为本案工程款。原审法院据此认定发达公司未向张曦支付完毕全部工程款且已结算，并无不当。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。再次，发达公司主张原审认定吴先进等人为实际施工人证据不足、认定事实错误，但并未提供相应证据予以证明，本院对该理由亦不予认可。综上，发达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：重点法条
１．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔２０２０〕２５号】第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。【版权声明】：图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
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