实务问题

１．　承包人的转包行为无效是否影响其与发包人签订的建设工程施工合同的效力？

２．　发包人与承包人之间签订的终止有效的建设工程施工合同的协议，是否可以约束实际施工人？

３．　挂靠与转包应如何区分？

４．　当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？

５．　发包人与承包人已达成结算协议，实际施工人为推翻该结算协议而申请工程造价鉴定，应如何处理？

６．　实际施工人与发包人形成了直接结算的合同关系，发包人是否对实际施工人负有直接支付工程款的责任？

裁判要点

１．　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但承包人转包行为无效并不影响其与发包人签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。

２．　工程量及工程款结算金额对发包方与承包方产生约束力的关键在于双方有协商一致的真实意思表示，《终止协议》中的审计结论只是作为双方确定金额的基础数据，审计结论本身并不影响协议中双方约定的效力。因此原判决认定《终止协议》有效，并且以该协议作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。

３．　区分挂靠与转包行为应当从以下三个维度考察：

首先，从有无借用资质的事实看。实际施工人如果作为承包人在案涉项目中的执行经理组织相关人员施工，作为发包人，也明确知晓案涉工程是承包人承接后非法转包给实际施工人的，表明该实际施工人并未借用资质。

其次，从实际施工人介入项目的阶段看。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质通常从招标阶段开始介入。

再次，从实际施工人在项目实施中的地位和作用看。承包人完成了工程承揽、合同签订至终止结算的过程，而实际施工人只是完成了施工作业和结算的，而没有参与其他事务的，则是转包而非挂靠。

４．　当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。因此，发包人与承包人已达成结算协议，实际施工人为推翻该结算协议而申请工程造价鉴定，应当不予准许。

５．　承包人未参加退场材料、设备、设施的清点移交，而是发包人与实际施工人之间直接协商，并形成会意见，表明发包人与实际施工人就此形成了直接结算的合同关系，发包人对此部分的价款对实际施工人负有直接支付责任。

案情概况

１．　２００９年１２月１７日，大熊山林场（发包人）与建工集团（承包人）签订了《熊山古寺施工合同书》，约定：案涉工程为建安工程。

２．　２０１１年３月４日，大熊山林场与建工集团又签订《熊山古寺施工合同书补充协议》（以下简称补充协议），就招投标确定的价格和工程量以外的增加工程量和材料二次转运费等事宜进行了补充约定。

３．　施工合同签订后，蔡福珊作为建工集团在该工程项目中的执行经理组织相关人员于２０１０年１月１８日进入工地进行施工准备。

４．　２０１３年２月５日，大熊山林场（甲方）与建工集团（乙方）签订了终止协议，双方就有关终止合同履行事项进行协商并形成协议。

５．　该终止协议签订后，大熊山林场按照协议的约定，于２０１３年２月７日，向建工集团支付工程款２４５万元，并于同日向蔡福珊退还工程押金１００万元；２０１４年１月２６日，大熊山林场向建工集团支付了工程款３００万元，并于同日向蔡福珊支付了工程款１０００万元，至此，终止协议所约定的１００万元押金及余欠工程款１５４５万元大熊山林场已按照约定的时间和金额全部支付完毕。

６．　对终止协议中所约定的退场后相关问题的处理，包括工程垫资利息、现场遗留材料、工棚、设备的核实、移交等问题，蔡福珊曾向大熊山林场主张权利，由于双方分歧意见大，因而成讼。

·裁判理由【摘录】

最高法院再审认为：

（一）关于《施工合同书》及《补充协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［２００４］１４号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，从《施工合同书》及《补充协议》的签订和履行情况看，相关合同主体为大熊山林场与建工集团，并加盖双方印章，建工集团作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况，合同履行期间发包方与承包方之间的往来函件亦是在大熊山林场与建工集团之间进行。根据前述司法解释第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，承包人建工集团将案涉工程转包给不具备相关资质的自然人蔡福珊的行为应为无效，但建工集团的转包行为无效并不影响其与大熊山林场签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。故上述两合同签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，蔡福珊关于该两份合同无效的主张不能成立，原判决认定合同有效，并无不当。

（二）关于《终止协议》的效力问题。首先，本案中的《终止协议》针对的是案涉工程发包方大熊山林场与承包方建工集团此前签订的《施工合同书》《补充协议》，蔡福珊作为实际施工人并非上述合同的当事人，因此《终止协议》的签订无需其签字确认。其次，关于《终止协议》是否系建工集团在受胁迫的情况下签订的问题，建工集团在本案审理过程中并未表示其在签署《终止协议》过程中有受胁迫的情形，蔡福珊提供的证据亦不足以证实存在上述事实。再次，蔡福珊主张新化县熊山古寺建安工程联合审计小组的评审审计结论不能作为确定工程款总额的来源依据，但工程量及工程款结算金额对发包方与承包方产生约束力的关键在于双方有协商一致的真实意思表示，《终止协议》中的审计结论只是作为双方确定金额的基础数据，审计结论本身并不影响协议中双方约定的效力。因此原判决认定《终止协议》有效，并且以该协议作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。

（三）关于现场遗留的材料及设备、设施等价款的认定依据问题。因对于上述价款在《终止协议》中并未约定具体数额，且蔡福珊与大熊山林场经多次协商均未能达成一致意见，故原判决依据湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》及《补充意见》进行认定符合实际情况。

（四）关于蔡福珊对工程造价申请重新鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔２０１８〕２０号）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，大熊山林场与建工集团在本案诉讼前已在《终止协议》中对案涉工程价款结算达成了一致意见，原审未采纳蔡福珊提出的对工程造价进行重新鉴定的意见，并无不当。

（五）关于大熊山林场主张的费用支付问题。根据本案已查明事实，对《终止协议》中所约定的退场后相关问题的处理，新化县财政审计相关人员牵头的新化县熊山古寺建安工程联合审计小组以及新化县副县长分别组织蔡福珊、大熊山林场进行过会议协商，但均未就退场后的相关费用给付问题达成一致意见。综观本案，原判决在案涉工程款及实际施工人退场后相关费用的认定及给付方面兼顾了双方的利益平衡，尚属合理。故对大熊山林场的申请再审理由，本院不予采纳。

综上，蔡福珊、大熊山林场的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回蔡福珊、新化县大熊山国有林场的再审申请。

二审法院认为：

本院认为，本案的争议焦点如下：１．案涉合同与终止协议的效力；２．工程款结算的依据及工程价款的认定；３．本案是否已过诉讼时效。对此评析如下：

（一）关于案涉合同的效力。大熊山林场主张案涉合同因蔡福珊借用资质而无效。蔡福珊主张其为实际施工人，案涉合同合法有效。本院认为，本案并非借用资质而系非法转包。首先，从有无借用资质的事实来看，蔡福珊并未借用湖南建工集团的资质承揽工程，其作为湖南建工集团在该项目中的执行经理组织相关人员施工。大熊山林场在２０１２年１１月１日致函湖南建工集团中称：“贵公司作为工程建设项目承包人，未按照合同约定中指定的项目经理、技术负责人对工程进行全过程管理，工程实际施工人为蔡福珊，严重违反合同中约定的你公司不得将工程转给他人的规定……贵公司在承包工程项目后，将工程转包给蔡福珊实际施工，贵公司必须立即停止这一违法转包行为，按照合同的约定，指派贵公司的项目经理、技术负责人和施工人员具体组织后续工程建设。因实际施工人发生的行为与我方无关，贵公司应自行妥善处理。”在该函中，大熊山林场作为发包人，其明确知晓案涉工程为湖南建工集团承接后非法转包给蔡福珊，表明蔡福珊并未借用资质。其次，从实际施工人介入项目的阶段来看，转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质通常从招标阶段开始介入，而本案中，大熊山林场并无证据证明在招投阶段开始，蔡福珊有介入招投标的行为。再次，从实际施工人在项目实施中的地位和作用来看。湖南建工集团完成了工程承揽、合同签订至终止结算的过程。因此，大熊山林场主张案涉工程系借用资质，案涉合同因借用资质无效依据不足。本院认为，案涉合同系大熊山林场与湖南建工集团签订，真实合法有效，一审认定案涉工程系借用资质不当。另外，关于本案各方的法律关系。如前所述，蔡福珊为实际施工人。案涉合同的相对人为发包人大熊山林场与承包人湖南建工集团。根据合同相对性原则，蔡福珊作为实际施工人，不是案涉合同的主体，其合同的相对人为湖南建工集团。

（二）关于终止协议的效力。如前所述，案涉合同的主体为发包人大熊山林场与承包人湖南建工集团，案涉合同与补充协议是上述发包人与承包人之间的协议，终止协议是对案涉合同与补充协议的终止，也系发包人大熊山林场与承包人湖南建工集团的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，终止协议合法有效。蔡福珊并非案涉合同及补充协议的主体，其认为终止协议未经其签字确认而无效的理由不能成立。因此，发包人与承包人就案涉工程签订的终止协议虽没有实际施工人蔡福珊签字确认，但并不影响其法律效力。

（三）关于工程款的结算依据及欠付工程款。双方均认为不应当以鉴定意见为依据计算工程款。大熊山林场认为其与承包方在终止协议中约定了至终止协议签订之时止，已完成施工的工程量工程款总额为２３６５万元，案涉工程应当以该终止协议认定工程价款，其已按协议支付完毕工程款，不再欠付工程款。蔡福珊认为，不能以终止协议为依据，但鉴定意见不完整，有少算、漏算情形。

如前所述，终止协议合法有效，对发包人和承包人有拘束力。终止协议明确约定：双方同意熊山古寺建安工程至本协议签订时止已完成施工的工程量工程款总额为２３６５万元，即双方明确约定了已完工的工程款为２３６５万元，表明承包方与发包方对该工程已进行确认结算。同时也约定了退场后的处理，即对现场遗留的材料及设备、设施进行清点折价协商等。

关于案涉工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。因此，发包人与承包人已达成结算协议，实际施工人为推翻该结算协议而申请工程造价鉴定，应当不予准许。至于实际施工人蔡福珊与转包人湖南建工集团之间转包合同关系工程价款结算，蔡福珊在本案中没有向湖南建工集团提出请求，本院不予审查。本案中，大熊山林场与湖南建工集团就已完成工程的价款已达成结算协议，应当按协议执行。因此，本案应当以终止协议的结算价款作为已完成工程的价款。但终止协议明确约定现场遗留的材料及设备、设施进行清点折价协商等，即现场遗留的材料及设备、设施不包括在上述结算价款中，大熊山林场主张不欠付工程价款不能支持。而蔡福珊主张鉴定存在少算、漏算因应当以发包人与承包人之间结算价款为依据计算已完工工程价款，故对其此主张也不应当支持。

关于对现场遗留的材料及设备、设施。双方在终止协议中明确约定退场后应当对现场遗留的材料及设备、设施进行清点折价协商等。但湖南建工集团未参加退场材料、设备、设施的清点移交，而是大熊山林场与蔡福珊之间直接协商，并形成会议纪要，且部分清单及座谈会上均有大熊山林场与蔡福珊盖章签字，此表明大熊山林场与蔡福珊就此形成了直接结算的合同关系，大熊山林场对此部分的价款负有直接支付责任，蔡福珊主张大熊山林场应当支付此部分价款应当支持。

对现场遗留的材料及设备、设施的价款，双方多次协商并未达成一致意见，一审法院依蔡福珊的申请进行了鉴定，其中鉴定意见为退场材料费用２３４３７０７．５２元。双方均无证据推翻该鉴定意见，应当以此为依据计算遗留的材料、设备、设施的价款。另外，关于外购门窗预付款损失８０万元。根据双方约定，蔡福珊提交了相关对外采购合同及付款依据，并及时向大熊山林场提出了请求，后因大熊山林场的原因，导致外购合同不能履行造成预付款损失，对此８０万元应予认定为蔡福珊损失，由大熊山林场承担。关于场地遗留物品清理人员工资，大熊山林场双方均同意按３人一个月计算，按签证单一般工价１５０元／天计算。对此，一审认定相关清理人员工资为１３５００元并无不当。因此，大熊山林场还应当支付蔡福珊遗留的材料、设备、设施的价值等款项为３１５７２０７．５２元（２３４３７０７．５２＋８０００００＋１３５００）。大熊山林场应当在终止协议之日支付该款，但其未支付，应当承担从终止协议签订之日起的资金占用利息。利息以２３４３７０７．５２元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自２０１３年２月５日起计算至２０１９年８月１９日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自２０１９年８月２０日起计算至实际支付之日止。

一审法院认为：

一、原告蔡福珊是否是涉案工程实际施工人的问题。虽然原告在本案中并未提交与第三人之间的承包合同，第三人也未认可原告系涉案工程实际施工人。从原告所提供的证据来看：１．涉案工程１００万元押金由被告直接退还给了原告，２．被告向原告支付了工程款约１８００万元。３．第三人向原告支付了工程款约９００余万元。４．第三人任命原告为涉案工程项目执行经理，具体管理工程事项。因此，综合上述证据，可以认定蔡福珊为涉案工程的实际施工人。

二、被告已支付的工程款金额。原被告双方均认可被告向原告及第三人合计支付工程款２８４７８７８１．６９元，原告认为其中１２万元已抵扣税款，应予扣除，但原告未提交相应证据予以证明，故对原告该主张不予采纳，本院认定被告已支付工程款２８４７８７８１．６９元（含终止工程遗留问题款项）。

三、被告是否还应向原告支付工程款、遗留材料、设施款等费用的问题。

１．　关于被告与第三人２０１３年２月５日签订的工程终止协议的效力问题。首先，第三人作为涉案工程的承包人，有权依据