28岁的小芳是一名盗窃的惯犯，在刑满释放后，她无所事事，便又开始“重操旧业”。某天在她入室盗窃时，正巧撞见了下班回家的屋主大刘，他当场制住了来不及逃走的小芳，之后便准备报警。

但在此时，他忽然注意到小芳还长得比较漂亮，而且自己现在毕竟没有遭受任何财产损失，于是就动了歪脑筋。他欲对小芳进行侵害，此时早就害怕不已的小芳答应：如果大刘不报警就同意其要求。两人也就达成了一致。

在这之后，大刘本来上夜班的妻子因为工作有些变故，便提前回到了家，撞见了两人，于是妻子愤而报警。

笔者结合法律规定，仔细分析本案中涉及到的犯罪行为。

小芳的行为构成盗窃罪（未遂）

根据《刑法》第246条：

盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金

可以看到，一般的盗窃行为要想构成盗窃罪是有数额底线的（人民币2000元以上），而入室盗窃则没有该限制，也就是说，只要行为人实施了入室盗窃这个行为本身，就会构成盗窃罪。当然，如果基于客观原因没能取得财物，那么行为人则构成盗窃罪的未遂。

本案当中，小芳入室盗窃的行为很明显是构成盗窃罪的，因为入室盗窃原本就是盗窃罪法条明文规定的犯罪情节之一，其构成犯罪没有数额限制，这实际上是《刑法》将非法侵入他人住宅和盗窃行为合并处罚的特殊规定之一。

后来，只不过小芳因为什么东西都没偷到就被抓了起来，所以构成的是盗窃罪的未遂。

不过在刑法学界和实务界都出现了第二种观点，这种观点认为只要行为人实施了入室盗窃行为，那么不管他最终有没有偷得财物，行为人都构成盗窃罪的既遂。

不管怎么说，小芳的行为都是构成盗窃罪的，只不过在具体处理时可能面临未遂或者既遂两种不同的犯罪形态而已。

其次，我们要分析的是：大刘以放走小芳为条件侵害小芳，小芳也答应的该行为究竟该如何评价？这是合法的两性关系，还是大刘要构成强奸罪？

接下来，笔者结合《刑法》规定及案件事实，简析如下

分析的关键：被害人承诺

《刑法》第236条规定：

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

而这里的“暴力、胁迫或者其他手段”，根据刑法学界和实务界的通说观点，指的是指违背妇女意愿，使其不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。

明确了这点之后，我们还不能忽视本案当中的一个关键情节，那就是小芳答应只要不把自己送交警察，那么她就可以同意大刘的不法要求。本案当中我们把小芳放在被害人的位置，那么小芳的这种“答应”就叫做被害人承诺。

这种承诺的意义，就是指被害人同意行为人对于自己进行某种加害行为，而行为人的加害行为就因此不构成犯罪。被害人承诺有以下两个特点需要注意：

1.被害人的事后承诺无效

举个例子，比如甲用铁锹将乙打成轻伤，事后乙说没关系。在这种情况下甲依然构成故意伤害罪，此时乙的事后承诺无效，乙的承诺最多只能算是被害人谅解，而不是被害人承诺。这只是最终量刑时酌定对甲从轻或者减轻处罚的因素之一。

2.重伤或者放弃生命的承诺无效

举个例子，甲同意乙将自己打成重伤或者将自己打死，此时乙依旧构成故意犯罪。因为在刑法领域，重伤或者生命权是不能放弃的。

另外，这种承诺只能是自愿的，不能是“被迫”承诺。言外之意，该承诺必须是在被害人能够有选择余地的情况下作出的。超出自愿范围内的承诺就不属于刑法理论上的“被害人承诺”，这种承诺无效，行为人的加害行为应当构成犯罪。

最后，从协议的角度而言，大刘以放走小芳为条件和小芳达成的该“协议”，因为其内容违反民法领域的“公序良俗”原则，故根据民法的规定，该协议归于无效，其内容并不受法律的保护。

讲清楚了这个问题，我们再来分析大刘的行为

大刘的行为构成强奸罪

为何呢？我们仔细分析案情就知道了。

在案发之前，小芳已经被大刘现场抓获，大刘马上就要把她送交警局处理。这时，小芳的人身自由受到了限制，她面临的结果就只有被送交公安机关，然后因为构成累犯情节再蹲牢狱。

此时碰巧大刘起了邪念提出了不法要求，之后便放了她。于是小芳便像抓住了救命稻草一般。她只有选择同意与否，如果否决就要被送进监狱，如果同意就会获得自由（短暂的自由），此时的她没有第三种选择。

因此，她虽然是答应（承诺）了大刘的要求，但却是被迫答应的。大刘要求的不法行为是违背自己意愿的。此时应当认为，大刘的行为是通过胁迫手段强奸妇女，故大刘的行为依旧构成强奸罪。

结语

本案涉及的主要刑法理论是被害人承诺，期间涉及到了该理论同具体犯罪的结合之中，应当如何进行分析的问题；其次，以构建甚至维持不正当两性关系为内容的协议属于无效的合同，其内容不能受到法律的保护。希望大家都能够有所收获。

另外，对于盗窃罪中的入户盗窃究竟一律认定为盗窃既遂，还是按照一般的认定方法区分既遂或者未遂，这是需要法律再进一步明确的问题。笔者认为应当按照案件事实，即行为人是否取得财物区分既遂或者未遂为宜。